Isabel C. Jaramillo Sierra[1]
Con la aprobación de la Constitución de 1991, el país finalmente entró en el diálogo transnacional de los derechos al que invitaba el modelo de Derecho que se difundió desde Estados Unidos a partir del final de la segunda guerra mundial (véase Duncan Kennedy, “Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-2000”). La manera en la que la exigencia de pensar en derechos permea al Derecho se ha traducido en el proyecto de la constitucionalización del Derecho.
La constitucionalización del Derecho puede darse en variados niveles de intensidad. Un primer nivel es el de la verificación de que las normas jurídicas no contravienen las normas constitucionales. Esta es una tarea que la Corte Constitucional ha venido adelantando con juicio por iniciativa de ciudadanos de todos los estilos y con toda clase de intereses que presentan acciones públicas de inconstitucionalidad.
Un segundo nivel es el de reorientar la comprensión doctrinal para que en lugar de responder a las categorías clásicas o sociales responda a los derechos. Por ejemplo, en lugar de enseñar “Obligaciones” se podría enseñar “Libertad de Empresa” o “Libre Desarrollo de la Personalidad”, ambas nociones se relacionan con el consabido principio de la autonomía de la voluntad pero implican: a) pensar primero en individuos situados diferencialmente; b) pensar en la manera en la que los derechos de cada uno están limitados por los de los demás y, en ese sentido, en la necesidad de balancear los derechos. En lugar de enseñar “Bienes”, se enseñaría “Derecho a la Propiedad”, “Función Social de la Propiedad”, “Derecho a la Vivienda”, “Derecho al Agua”, en fin. Aquí en lugar de partir del supuesto clásico de la propiedad como el dominio, como el uso y abuso, se pensaría en las limitaciones de la propiedad, de un lado, y las necesidades básicas asociadas a la propiedad. Este trabajo está mucho más atrasado. La mayoría de las veces los autores se limitan a mencionar en las primeras páginas de sus libros las cláusulas en las que se menciona su tema en la Constitución y alguna jurisprudencia relevante.
Finalmente, la constitucionalización implica pensar las relaciones entre individuos como efectivamente dominadas por derechos, especialmente en aquellas áreas o temas en los que se ha pensado que no hay derechos sino privilegios o inmunidades y respecto de aquellos individuos que se han considerado “incapaces”, “inimputables” o excluidos. En este nivel la tutela ha sido la herramienta que más directamente ha puesto de presente hasta qué punto es posible redireccionar nuestro pensamiento y la intervención jurídica para hacer materiales las garantías asociadas a derechos como la integridad física, la dignidad, la vida o el libre desarrollo de la personalidad.
En el caso de la familia podríamos decir que se ha constitucionalizado en dos sentidos. En primer lugar se ha constitucionalizado porque se incluyó como una categoría dentro del texto de la Constitución de 1991 (artículo 5, 16 y 42, entre otros). Esta innovación en el texto, aunque de hecho ya estaba en varios tratados internacionales ratificados por Colombia, ha suscitado demandas por contrastar el verdadero significado de la expresión constitucional con normas jurídicas de carácter inferior que se alegan contrarias a él. Este ejercicio ha tenido impacto al menos en tres debates importantes. El primero de estos debates es el de la equiparación de las llamadas familias naturales y las familias formadas por vínculos legales. En últimas es el debate sobre los “ilegítimos” y “amancebados” como merecedores de menos derechos que los que han contraído matrimonio. En este caso, la inclusión de la familia en la constitución ha servido para depurar las diferencias que todavía existían en el texto legal entre hijos habidos dentro y fuera del matrimonio y entre individuos vinculados formal e informalmente, al declararse inconstitucionales múltiples textos que así lo establecían.
El segundo debate, directamente relacionado con el anterior, es el de quién puede contar como familia para efectos de beneficios de la seguridad social. Aquí también las decisiones de la Corte Constitucional han favorecido una comprensión de la familia como algo más que el parentesco consanguíneo o el vínculo legal de matrimonio y ha introducido las nociones de afecto y solidaridad como útiles para establecer quién puede contar con la protección que se otorga a quienes son familiares.
El tercer debate ha sido el de la relevancia de la definición constitucional para excluir a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de formar familia. La Corte Constitucional, al contrario de los dos casos anteriores, ha favorecido una interpretación restringida de la familia para impedir la protección legal de las parejas del mismo sexo y su acceso a la adopción. Progresivamente esta postura se ha ido flexibilizando a la luz de la presión de argumentos construidos desde el punto de vista del libre desarrollo de la personalidad y de la igualdad.
En segundo lugar puede decirse que la familia se ha constitucionalizado porque se ha reducido la tolerancia frente a las actuaciones de padres y esposos respecto de sus hijos e hijas y sus esposas y se ha hecho con fundamento en los derechos. En efecto, aunque la violencia contra los miembros de la familia está prohibida desde épocas inmemoriales, muy poco se hacía para impedir las agresiones, considerando que los deberes entre los miembros de la familia son morales o sociales pero no legales. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en su rechazo de esta posición y ha considerado a las esposas e hijos como auténticos portadores de derechos contra sus padres. Tal vez los mejores ejemplos de esto sean el de la admisión de tutelas por violencia intrafamiliar por encontrar no sólo que existen derechos y deberes entre cónyuges, sino además que la violencia pone a la mujer en situación de indefensión, y el de la garantía de la autonomía de menores de edad en casos de consentimiento para reasignación de sexo.
Ahora bien, a pesar de estas transformaciones, o tal vez justamente debido a ellas, podemos ver más nítidamente hasta qué punto la familia sigue siendo un escenario de exclusión, humillación y violencia. El derecho ha tenido que ver con ello en la medida en la que patrocina la dependencia económica de los que resultan clasificados como hijos y esposas; impide a miles de menores de edad encontrar relaciones afectivas significativas por fuera del modelo de la familia nuclear; e insiste en que el vínculo marital entre personas del mismo sexo es ilícito.
La dependencia económica de los menores de edad se asegura de varias maneras: 1) volviendo ilegal el trabajo de los menores de 15 años; 2) permitiendo a los padres usar a los menores para la realización de trabajos domésticos no remunerados y no reconocidos como contribuciones a la economía familiar; 3) entregando los bienes y servicios que se consideran necesarios para la “vida digna” y el “desarrollo humano” a través de los padres y no directamente a los menores. La dependencia económica de las esposas, de otra parte, se incentiva a través de figuras como la sociedad conyugal y la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes; no implementando las medidas que garantizan el bienestar de las mujeres en el mundo laboral; impidiendo a las parejas tener beneficiarios adicionales cuando ambos miembros tienen un salario de tiempo completo; dedicando muy pocos recursos a garantizar que se imponen las sanciones y se pagan las indemnizaciones relacionadas con violencia intrafamiliar.
La vulneración grave de derechos de menores de edad sigue teniendo como única salida imaginada en el ordenamiento jurídico la de la adopción. Los miles de niños declarados “adoptables” pero considerados fácticamente como no adoptables por su edad, su historia familiar, sus limitaciones físicas, sociales o sensoriales, testifican a lo patéticamente limitada que es la adopción como solución para los problemas de la infancia en Colombia. La relación de estos menores con quienes cuidan de ellos y con los demás menores con los que cohabitan, teóricamente por seis meses pero de hecho por varios años, no recibe ningún nombre relevante y no tiene la protección que merecen otras relaciones afectivas densamente cargadas. Estos niños son separados de sus familias de origen para siempre, y con muy buenos motivos, pero nunca constituyen familia de nuevo.
Finalmente, y a pesar de que ser familia no parece resolver muchas de las necesidades de afecto y supervivencia de los seres humanos que legalmente son reconocidos como tales, es inaceptable a la luz de la Constitución que se impida a algunas personas formar su propia familia por cuenta de su elección de pareja. La libertad en la elección de la pareja no sólo es un derecho internacionalmente reconocido y directamente derivado del derecho al libre desarrollo de la personalidad, sino que ha sido una parte fundamental de la tradición que inspira nuestra legislación civil. A diferencia de otras religiones y credos, los católicos han rechazado ferozmente las restricciones que los gobiernos en diversas épocas han querido imponer en relación con la raza, la calidad, la condición y la edad para reclamar que individuos de todas las razas, clases y castas, incluso los esclavos y los no creyentes deben poder contraer matrimonio. Por esta razón, la legislación colonial permitió, y forzó, a indígenas y esclavos, tanto como a blancos y negros, contraer matrimonio con sus pares y con quienes pudieran resultarles superiores o distintos.
Y es que en verdad se impide a las personas elegir su pareja si se le impide contraer matrimonio pues la figura de la Unión Marital no es una figura inspirada en la autonomía de la voluntad ni refleja un acuerdo de voluntades. Es una sanción a quienes han cohabitado sin cumplir las solemnidades del matrimonio. En particular, un sanción para quien durante esa cohabitación amasó mayores recursos. Dentro de nuestra legislación actual, bajo las interpretaciones autorizadas, solamente el matrimonio expresa la libertad. Los demás contratos sobre relaciones maritales en sentido estricto tienen “objeto ilícito”.
Esta libertad para elegir pareja se ve también obstaculizada por la imposibilidad de que dos miembros de una pareja sean padres de un menor, por vía natural o por adopción, si ambos tienen el mismo sexo: si eligen reproducirse, no pueden elegir a su pareja; pero si eligen su pareja, no pueden elegir reproducirse. En todo caso los vínculos afectivos que se formen no serán relevantes para el derecho.
En conclusión, la constitucionalización de la familia ha tenido dos grandes efectos dentro de la vida jurídica, social y cultural en Colombia. En primer lugar, hemos empezado a entender a la familia como un bien constitucionalmente protegido y en estos términos hemos dado las batallas sobre su verdadero significado. En segundo lugar, hemos empezado a reducir el umbral de tolerancia frente a las vulneraciones de derechos de mujeres y niños por parte de miembros de sus familias. No obstante, nos falta un largo camino por recorrer en la protección de los individuos frente a la violencia, la exclusión y las humillaciones que ocurren dentro de la familia o por no poder pertenecer a ella.
[1] Directora del Doctorado en Derecho y Profesora Asociada de la Universidad de los Andes.
Una versión de esta columna fue publicada en Razón Pública, la revista electrónica de análisis político y opinión: http://razonpublica.com/index.php/politica-y-gobierno-temas-27/2368-constitucion-y-familia-.html
